違約金，是指在法律許可的范圍內由勞動(dòng)合同當事人約定，在一方不履行勞動(dòng)合同時(shí)向另一方支付的一定金額的貨幣；經(jīng)濟補償金，是基于勞動(dòng)法律的相關(guān)規定，由用人單位在法定情形下支付給勞動(dòng)者的補償款項。已經(jīng)實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》規定，除專(zhuān)項培訓和競業(yè)禁止外，用人單位不得再與勞動(dòng)者約定違約金，而且經(jīng)濟補償金的適用范圍也被擴大到七大類(lèi)型二十多種情形，這些都增大了用人單位的用工成本。針對這些變化，用人單位該如何應對呢？

一、典型案例

李某于2006年1月受聘于上海某外資公司任銷(xiāo)售部經(jīng)理，雙方簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，約定月基本工資5000元，銷(xiāo)售浮動(dòng)工資2000～10000元，浮動(dòng)工資具體數額視上月銷(xiāo)售數額而定。勞動(dòng)合同還約定任何一方均可提前一個(gè)月書(shū)面通知對方解除勞動(dòng)合同。另外，在勞動(dòng)合同第12條中又約定了競業(yè)禁止條款：雙方終止勞動(dòng)關(guān)系的6個(gè)月內，李某不得利用他在公司建立的銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò )和信息從事相同或相近的銷(xiāo)售工作。因公司經(jīng)營(yíng)虧損，2007年7月1日，該外資公司以李某未完成銷(xiāo)售任務(wù)不能勝任工作為由，發(fā)函通知李某自2007年8月1日起雙方解除勞動(dòng)合同。李某于8月1日前進(jìn)行了有關(guān)工作交接，外資公司按李某前12個(gè)月的平均工資支付了其7月份的工資計11044元。

離職后，李某覺(jué)得委屈，于8月12日要求該外資公司支付提前解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償金但遭到拒絕，便向當地勞動(dòng)仲裁委員會(huì )申請仲裁。其申訴請求為：（1）公司因提前解除勞動(dòng)合同而向本人支付6個(gè)月工資的經(jīng)濟補償金；（2）撤銷(xiāo)原勞動(dòng)合同中關(guān)于本人在終止勞動(dòng)關(guān)系后6個(gè)月內不得從事相同或相近銷(xiāo)售工作的競業(yè)禁止條款。

（二）仲裁結果

2007年9月15日當地勞動(dòng)仲裁委經(jīng)審理后裁定：

（1）因提前解除勞動(dòng)合同，外資公司須向李某支付2個(gè)月工資的經(jīng)濟補償金22088元和額外經(jīng)濟補償金11044元；

（2）撤銷(xiāo)雙方訂立的勞動(dòng)合同中關(guān)于限制李某就業(yè)的條款。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

按照我國勞動(dòng)法的相關(guān)規定，無(wú)固定期限勞動(dòng)合同作為合同形態(tài)的一種，可以通過(guò)協(xié)商解除、法定解除和約定解除這三種方式予以解除。無(wú)固定期限勞動(dòng)合同可由當事人事先約定合同解除的條件，當條件成熟時(shí)，一方或雙方當事人就可以解除合同。但是這種約定不得違反法律的規定，也不得將法定解除條件約定為終止條件，以規避解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位應承擔支付給勞動(dòng)者經(jīng)濟補償金的義務(wù)。這一限制，早已在1995年勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第20條中作了明確規定。

原勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）第七條的規定，須按勞動(dòng)者的工作年限，每滿(mǎn)一年支付其一個(gè)月工資的經(jīng)濟補償金。本辦法中經(jīng)濟補償金的工資基數計算標準是企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動(dòng)者解除合同前十二個(gè)月的月平均工資。該辦法第十條還規定：用人單位解除勞動(dòng)合同后，未按規定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟補償的，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數額的百分之五十支付額外經(jīng)濟補償金。

三、案例點(diǎn)評

焦點(diǎn)一：外資公司提前一個(gè)月書(shū)面通知李某解除勞動(dòng)合同是約定終止還是提前解除？

本案，在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同中“約定任何一方均可提前一個(gè)月書(shū)面通知對方解除勞動(dòng)合同”的條款是違反法律規定的，所以是無(wú)效的。由于無(wú)效約定導致合同的解除是非法的，所以外資公司應支付李某經(jīng)濟補償金。

根據原勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）第七條的規定，須按勞動(dòng)者的工作年限，每滿(mǎn)一年支付其一個(gè)月工資的經(jīng)濟補償金。本辦法中經(jīng)濟補償金的工資基數計算標準是企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動(dòng)者解除合同前十二個(gè)月的月平均工資。該辦法第十條還規定：用人單位解除勞動(dòng)合同后，未按規定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟補償的，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數額的百分之五十支付額外經(jīng)濟補償金。所以，該外資公司除支付李某相當于2個(gè)月工資的經(jīng)濟補償金外，還應支付其相當于1個(gè)月工資的額外經(jīng)濟補償金。

如果此案發(fā)生在2008年1月1日以后，根據《勞動(dòng)合同法》第87條“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應當依照本法第四十七條規定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金”的規定，用人單位非法解除勞動(dòng)合同還會(huì )承擔更高的違法成本。

焦點(diǎn)二：雙方勞動(dòng)關(guān)系解除后的競業(yè)限制條款是否有效？

本案的另一個(gè)焦點(diǎn)是關(guān)于雙方約定李某在離開(kāi)公司后6個(gè)月內，不能從事他所熟知的銷(xiāo)售領(lǐng)域工作的條款是否有效的問(wèn)題。根據《上海市勞動(dòng)合同條例》第16條規定：對負有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動(dòng)者，勞動(dòng)合同當事人可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并約定在終止或者解除勞動(dòng)合同后，給予勞動(dòng)者經(jīng)濟補償。因此，外資公司在合同里與李某約定在終止勞動(dòng)關(guān)系若干時(shí)限內（不超過(guò)3年）不得從事同類(lèi)業(yè)務(wù)工作是法律允許的，但外資公司應因此給予李某一定數額的經(jīng)濟補償。在雙方簽訂的勞動(dòng)合同第12條中，只限制了李某就業(yè)，卻沒(méi)能給予專(zhuān)項經(jīng)濟補償，因而雙方約定的該條款應視為無(wú)效，予以撤銷(xiāo)。

四、操作提示

對于與用人單位簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，用人單位不得隨意與其解除勞動(dòng)合同，合同中某些具體條款的約定也不能規避法律的強制規定。HR在與員工解除勞動(dòng)合同時(shí)，除訂立的勞動(dòng)合同內容合法外，整個(gè)操作流程也不能違法，同時(shí)還應注意需要準備和保存相關(guān)的法律文本，如勞動(dòng)紀律規章制度文本簽收單、嚴重違紀行為記錄表、績(jì)效管理（考核）制度、業(yè)績(jì)評估報告、失職行為記錄表、不能勝任調崗通知書(shū)、不能勝任工作培訓報告、解除勞動(dòng)合同理由通知書(shū)等。否則，在與勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)，就會(huì )面臨高額經(jīng)濟補償金的風(fēng)險。