典型案例

2007年5月，北京某小型鐵架加工廠(chǎng)與拾荒者趙、秦二人口頭約定了垃圾清理協(xié)議。協(xié)議約定趙、秦二人負責清理加工廠(chǎng)車(chē)間門(mén)口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每日兩次，加工廠(chǎng)既不向二人收取任何費用，也不為其支付工資；同時(shí)，要求二人必須遵守加工廠(chǎng)的紀律，不得隨意亂走亂逛、偷拿原料。2008年6月，小趙在清理時(shí)，不慎從尾料堆上跌落，加工廠(chǎng)領(lǐng)導得知消息后，立即將其送至醫院治療，并全額支付了醫療費用。醫院診斷小趙傷及腰椎，日后只能依靠輪椅行走。出院后，小趙被送回了老家。

　　兩個(gè)月后，小趙家鄉進(jìn)行普法宣傳教育，在志愿者的幫助下，小趙得到了免費的法律援助，向加工廠(chǎng)所在地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )提出仲裁申請，要求做工傷認定和傷殘等級認定，并支付其工傷待遇。

　　加工廠(chǎng)認為；小趙與加工廠(chǎng)不存在勞動(dòng)關(guān)系，加工廠(chǎng)不向小趙收取清理垃圾所賣(mài)的尾料錢(qián)，也不給小趙發(fā)放工資，雙方?jīng)]有任何經(jīng)濟往來(lái)，所以小趙不算加工廠(chǎng)員工；加工廠(chǎng)沒(méi)有指揮小趙在尾料堆上工作，對其受傷一事也就沒(méi)有任何責任，所以不應認定工傷，也不應支付任何工傷待遇。

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　　本案雙方仍在不斷提供新的補充證據，仲裁委尚未做出仲裁決定。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

根據《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）規定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

　?。ㄒ唬┯萌藛挝缓蛣趧?dòng)者符合法律、法規規定的主體資格。

　?。ǘ┯萌藛挝灰婪ㄖ贫ǖ母黜梽趧?dòng)規章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動(dòng)。

（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

《工傷保險條例》(國務(wù)院令第375號)對工傷認定做出了詳細規定，明確了應認定為工傷的七種情形、視同工傷的三種情形和不得認定或者視同為工傷的三種情形。

三、案例點(diǎn)評

　　焦點(diǎn)一：小趙與加工廠(chǎng)存在勞動(dòng)關(guān)系嗎？

　　根據《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）規定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

　?。ㄒ唬┯萌藛挝缓蛣趧?dòng)者符合法律、法規規定的主體資格。

　　本案中，加工廠(chǎng)作為獨立的法人單位，小趙作為具有勞動(dòng)權利能力和勞動(dòng)行為能力的公民，顯然雙方都具有符合法律、法規規定的主體資格。

　?。ǘ┯萌藛挝灰婪ㄖ贫ǖ母黜梽趧?dòng)規章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動(dòng)。

　　此條件是判定是否存在勞動(dòng)關(guān)系的關(guān)鍵。專(zhuān)家認為，加工廠(chǎng)與小趙簽訂的垃圾清理協(xié)議中，明確約定了小趙除每日清理兩次指定地點(diǎn)堆放的垃圾外，還應遵守“不得到處閑逛，不得偷拿原料”的勞動(dòng)紀律，這說(shuō)明了加工廠(chǎng)的規章制度已對小趙進(jìn)行了約束，小趙遵守約定也就是接受了加工廠(chǎng)的勞動(dòng)管理。

　　那么小趙是否從事的是加工廠(chǎng)安排的有報酬的勞動(dòng)呢？本案中加工廠(chǎng)持否定態(tài)度的理由貌似非常充分（因為加工廠(chǎng)不向小趙收取清理垃圾所賣(mài)的尾料錢(qián)，也不給小趙發(fā)放工資，雙方?jīng)]有任何經(jīng)濟往來(lái)），但事實(shí)上，加工廠(chǎng)所謂的雙方?jīng)]有經(jīng)濟往來(lái)，確切地說(shuō)應該是雙方?jīng)]有現金、貨幣的直接往來(lái)。通過(guò)清理垃圾，小趙從加工廠(chǎng)獲得有價(jià)值的實(shí)物（尾料），經(jīng)過(guò)變賣(mài)，從回收站直接獲得基本等于，甚至可能高于該廠(chǎng)衛生清掃人員工資的貨幣收入，實(shí)際上這就是一種以實(shí)物（尾料）替代勞動(dòng)報酬的形式。因此，小趙清理垃圾，屬于從事加工廠(chǎng)安排的有報酬的勞動(dòng)。

　?。ㄈ﹦趧?dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

　　加工廠(chǎng)以鐵架加工為主營(yíng)業(yè)務(wù)，其原料和尾料的管理、處理同樣是該廠(chǎng)業(yè)務(wù)的組成部分。小趙通過(guò)清掃生活垃圾、處理尾料堆，保持了加工廠(chǎng)環(huán)境的衛生、整潔，其提供的勞動(dòng)應屬于加工廠(chǎng)業(yè)務(wù)的組成部分。

　　綜上所述，加工廠(chǎng)與小趙是存在勞動(dòng)關(guān)系的。另外，上述通知還規定，用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的，可參照工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會(huì )保險費的記錄、“工作證”、“服務(wù)證”、招聘“登記表”、“報名表”、考勤記錄等憑證，認定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　許多加工廠(chǎng)、物業(yè)公司都樂(lè )于采用類(lèi)似案例的用工形式，并且一致認為這種用工形式不但減少了人力資源管理的工作量，還能達到雙贏(yíng)的效果。而實(shí)際上，這是一種不規范的用工管理模式，潛藏著(zhù)大量的勞動(dòng)爭議和法律風(fēng)險。用人單位可以通過(guò)依法與拾荒者建立勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同，為其繳納社會(huì )保險或者采用勞務(wù)派遣用工等兩種方式來(lái)規范用工，以減少法律成本支出。

　　焦點(diǎn)二：如何認定工傷？

　　正如各人力資源管理工作者所熟知的，《工傷保險條例》(國務(wù)院令第375號)對工傷認定做出了詳細規定，明確了應認定為工傷的七種情形、視同工傷的三種情形和不得認定或者視同為工傷的三種情形，

　　案例中，小趙與加工廠(chǎng)存在勞動(dòng)關(guān)系，應當適用并接受《工傷保險條例》等勞動(dòng)法律調整，由于小趙符合該法第十四條第一款“在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內，因工作原因受到事故傷害的情形”，應當認定為工傷。加工廠(chǎng)在及時(shí)將小趙送至醫院救治后，應當在30日內向統籌地區勞動(dòng)保障行政部門(mén)提出工傷認定申請和傷殘等級鑒定申請，依法落實(shí)工傷待遇。

四、操作提示

　　以下列舉了部分常會(huì )出現的工傷認定的特殊情形，幫助各用人單位人力資源管理工作者準確判定工傷，及時(shí)申報工傷。

　　1. 雖未簽訂勞動(dòng)合同，但存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者也適用《工傷保險條例》。

　　2. 上下班途中，是指工作地到居住地的直接空間距離。如職工下班后去朋友家吃飯，再從朋友家回自己家途中發(fā)生交通事故受傷，不屬于工傷。另外，《關(guān)于實(shí)施〈工傷保險條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》勞社部函［2004］256號文件中還提到，“上下班途中”既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點(diǎn)的上下班途中。還有，上下班途中受到機動(dòng)車(chē)事故傷害，但交管部門(mén)出具的《交通事故責任認定書(shū)》或其他信息能有效證明職工屬于酒后駕駛，以及無(wú)照駕駛、駕駛無(wú)牌照車(chē)輛發(fā)生傷亡的，均不予認定工傷。

　　3. 工作時(shí)間前后在工作場(chǎng)所從事與工作有關(guān)的預備性或者收尾性工作，應當指法律規定的或者單位要求的開(kāi)始工作時(shí)間之前，或結束工作時(shí)間之后，職工在工作場(chǎng)所從事與本職工作或者領(lǐng)導指派的其他工作有關(guān)的工作。例如：甲作為鉗工，到單位后，在從事清洗機床的準備工作中受傷，就應認定為工傷。

　　4. 代表單位參加比賽受傷，應當認定為工傷。職工參加本單位(本單位部門(mén)之間組織的除外)利用工作時(shí)間組織的運動(dòng)會(huì )及體育比賽，或者代表本單位參加上級單位舉辦的運動(dòng)會(huì )及體育比賽中受傷可認定為工傷。