【提要】

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，當用工單位將勞動(dòng)者退回時(shí)，派遣單位應對退回行為是否有法定原因進(jìn)行必要的查明。派遣單位因勞動(dòng)者被退回而徑行解除勞動(dòng)關(guān)系的，應對解除勞動(dòng)關(guān)系行為的合法性承擔舉證責任。女職工在“三期”內因非過(guò)失性原因被用工單位退回的，應依據立法精神予以否定性評價(jià)。女職工因此被派遣單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系的，應判令恢復女職工與派遣單位的勞動(dòng)關(guān)系，并由派遣單位與用工單位對勞動(dòng)者的損害承擔連帶責任。對于《勞動(dòng)合同法》第58條第2款“無(wú)工作期間”的適用應嚴格把握，因派遣單位和用工單位的違法行為導致勞動(dòng)者無(wú)法工作的，不應按照當地最低工資標準支付報酬，而應按原勞務(wù)派遣協(xié)議約定的工資標準或勞動(dòng)者實(shí)際工資收入支付。

【案情】

上訴人(原審被告)：陳某

被上訴人(原審原告)：上海市對外服務(wù)有限公司

被上訴人(原審被告)：XX安保修服務(wù)

2009年3月26日，上海市對外服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)外服公司)與陳某簽訂了勞動(dòng)合同和派遣協(xié)議書(shū)，由外服公司將陳某派遣至XX安保修服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)保修服務(wù)公司)工作。2010年1月19日，保修服務(wù)公司以陳某經(jīng)過(guò)培訓仍不能勝任工作為由解除聘用關(guān)系，并將其退回外服公司。同年1月23日，外服公司出具退工單，解除與陳某的勞動(dòng)關(guān)系，退工時(shí)間為2010年1月19日。外服公司支付陳某工資至2010年1月19日。陳某于2010年3月8日提起勞動(dòng)仲裁，要求：1、撤銷(xiāo)外服公司作出的解除勞動(dòng)合同的決定，恢復與陳某的勞動(dòng)關(guān)系;2、撤銷(xiāo)保修服務(wù)公司做出的解除聘用關(guān)系的決定，恢復與陳某的勞務(wù)關(guān)系;3、外服公司補發(fā)2010年1月20日至實(shí)際恢復關(guān)系期間的工資;4、外服公司補繳2010年1月20日至實(shí)際恢復關(guān)系期間的社會(huì )保險費;5、保修服務(wù)公司承擔2010年起至實(shí)際恢復勞務(wù)關(guān)系期間的賠償金，外服公司承擔連帶賠償責任。2010年4月28日仲裁機關(guān)作出裁決：1、撤銷(xiāo)外服公司的解除決定，恢復與陳某的勞動(dòng)關(guān)系;2、外服公司支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣97080元;3、陳某的其他請求事項，不予支持。外服公司不服仲裁裁決，以陳某和保修服務(wù)公司為被告向法院提起訴訟，要求不支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣97080元。

【裁判】

一審法院查明，保修服務(wù)公司退回陳某時(shí)，陳某已處于孕期，但陳某未能證明其已將懷孕的事實(shí)告知外服公司或保修服務(wù)公司。2010年5月20日，外服公司書(shū)面通知陳某于2010年5月10日恢復勞動(dòng)關(guān)系，并要求陳某前往公司報到。同年5月24日，陳某書(shū)面告知外服公司其已生育。一審法院認為，女職工處于在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，除本人有嚴重違紀等情形，用人單位不得解除勞動(dòng)合同關(guān)系。因外服公司和保修服務(wù)公司在作出解除、退回決定時(shí)不知陳某處于孕期，無(wú)主觀(guān)惡意，現仲裁機關(guān)做出恢復勞動(dòng)關(guān)系的裁決，已充分保護了女職工的合法權益。陳某從2010年1月20日起已無(wú)用工單位，根據陳某與外服公司所簽勞動(dòng)合同約定，外服公司可按上海市職工最低工資標準支付陳某勞動(dòng)報酬。一審法院據此判決外服公司恢復與陳某的勞動(dòng)合同關(guān)系，并支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣2273元。判決后，陳某不服提起上訴。

我院二審查明，外服公司與保修公司簽訂的勞務(wù)合同第十條約定，除本條10.1約定情形外，甲方員工有下列情形之一的，乙方不得解除使用關(guān)系退回甲方員工：……女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內的。第十七條約定，本合同的任何一方違反本合同和附件的任何約定，導致另一方遭受任何損失、處罰、索賠的，均應由違約方在未違約方提出要求時(shí)向未違約方做出足額賠償。

二審期間，經(jīng)法官釋明，外服公司申請撤回原審起訴，同意按仲裁裁決履行義務(wù)，陳某對仲裁裁決也無(wú)異議，故二審法院遂裁定撤銷(xiāo)一審判決，準許外服公司撤回起訴。

【評析】

勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同后，將該勞動(dòng)者派遣到用工單位從事勞動(dòng)的一種特殊的用工形式。勞務(wù)派遣表現出來(lái)的最大特點(diǎn)是勞動(dòng)力雇傭與使用相分離，勞動(dòng)者與派遣單位有勞動(dòng)關(guān)系之名卻無(wú)勞動(dòng)之實(shí)，與用工單位無(wú)勞動(dòng)關(guān)系之名卻存在勞動(dòng)之實(shí)，形成了復雜的“有關(guān)系沒(méi)勞動(dòng)，有勞動(dòng)沒(méi)關(guān)系”的特殊形態(tài)。勞務(wù)派遣與傳統典型的勞動(dòng)法律關(guān)系只有兩方主體不同，其涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位和派遣勞動(dòng)者三方主體，形成三角法律關(guān)系。在這三角法律關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位與派遣勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，雙方的權利義務(wù)關(guān)系適用典型勞動(dòng)合同關(guān)系的法律規定。在法律上，勞務(wù)派遣單位就是用人單位，應該對派遣勞動(dòng)者承擔法律上雇主的相關(guān)義務(wù)。同時(shí)，勞務(wù)派遣單位還應當與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動(dòng)報酬和社會(huì )保險費的數額與支付方式以及違反協(xié)議的責任等。